Food- en winkelcentra zijn doorgaans gebouwen met appartementsrechten. De winkeliers of horecaondernemers zijn de appartementseigenaars. Zij dragen gezamenlijk de kosten en schulden van de VvE. Ter voorkoming dat zij elkaar beconcurreren, geldt vaak een non-concurrentiebeding. Dat beding staat in de akte van splitsing. In een kort geding werd dit non-concurrentiebeding aangemerkt als nietig. Mr. Sebastiaan Kieffer over deze opmerkelijke uitspraak in het vonnis.
Casus
In het kort geding stond één winkelcentrum centraal. Een complex met meerdere bedrijfsruimtes in de vorm van appartementsrechten. In de geldende akte van splitsing stond een non-concurrentiebeding. Dat verbood VvE-leden (en hun huurders) tot concurrentie ten opzichte van elkaar. In het centrum ontstond een probleem toen zich een tweede, concurrerende haarsalon ging vestigen. De langst zittende haarsalon beriep zich op het non-concurrentiebeding. De nieuwe haarsalon verweerde zich (o.m.) met een beroep op artikel 6 van de Mededingingswet.
Mededingingswet en nietigheid
Artikel 6 Mededingingswet (Mw.) verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Zo’n beding is nietig. Nietige bedingen worden geacht nooit te hebben bestaan, en zijn dus krachteloos.
Is het VvE non-concurrentiebeding nietig?
De voorzieningenrechter oordeelde in de kwestie dat het aannemelijk is dat het VvE non-concurrentiebeding nietig is op grond van art. 6 Mw. Hij stelde namelijk dat de appartementseigenaars van de winkelruimtes zijn verenigd in de VvE en elkaar binden om elkaar geen concurrentie aan te (laten) doen. Hiermee zou sprake zijn van een overeenkomst tussen ondernemingen of een besluit van een ondernemersvereniging met de strekking om de mededinging op een deel van de Nederlandse markt te beperken. Hierbij zou de relevante markt voor kappers het betreffende winkelcentrum zijn. Een opmerkelijk oordeel.
Na publicatie van de uitspraak belden meerdere advocaten met ondergetekende. Zij uitten zorgen over deze uitspraak. Zij stelden ook de nodige tegenargumenten hiertegenover. Zowel vanuit het VvE- als het intellectueel eigendomsrecht. Er verschenen verder meerdere annotaties. Alle reden dus om het rechtsoordeel in een bodemprocedure te bestrijden. Uiteindelijk werd deze zaak geschikt en bleef een nieuw vonnis helaas uit. De volgende argumenten lagen klaar:
Strijd met de redelijkheid
Indien het VvE non-concurrentiebeding nietig zou zijn, ontstaat een zorgelijke situatie. Nietigheid zou betekenen dat al die reguleringen binnen meerdere centra ongeldig zijn. Concurrentie zou dan onbeperkt zijn toegestaan. Dat zal menig MKB onderneming die op non-concurrentie rekent schaden. Bovendien zouden maatregelen en kosten uit het verleden, voor het weren van concurrentie en voorkomen van precedentwerking, nodeloos zijn geweest.
Strijd met het VvE-recht
Ter discussie staat een non-concurrentiebeding in een splitsingsakte. Verboden zijn volgens de Mededingingswet overeenkomsten, besluiten en feitelijke gedragingen die ertoe strekken dat mededinging wordt beperkt. Maar dat is de akte van splitsing niet: Het is een notarieel document waarmee een onroerende zaak wordt gesplitst en waarin de statuten van die vereniging staan. Het is een zgn. eenzijdige ongerichte goederenrechtelijke rechtshandeling.
In deze casus was niet aan de orde dat ondernemingen of -verenigingen (gezamenlijk) een mededingingsbeperkende maatregel stelden. Immers, de betrokken gemeente als toenmalig eigenaar van het centrum ging over tot splitsing, en stelde destijds het non-concurrentiebeding. Zij koos voor deze regulering binnen het winkelcentrum, de winkeliers zelf niet.
Dat VvE-leden zich op een non-concurrentiebeding in een splitsingsakte beroepen, geeft niet dat daarmee sprake is van een overeenkomst, besluit en feitelijke gedraging. Immers, VvE-leden zijn van rechtswege lid van de VvE en gebonden aan dat splitsingsreglement. Tussen hen bestaat geen contractuele verhouding. Zij spreken elkaar aan op de regels van deze statuten.
Gezien de registratie in het Kadaster moeten VvE-leden vertrouwen op de geldigheid van dit beding zoals deze geldt binnen het gezamenlijke onroerend goed. Kortom, zolang een ALV niet besluit tot wijziging van de akte van splitsing waarmee een non-concurrentiebeding wordt geschrapt, geldt deze norm onverkort en zullen bestaande en nieuwe VvE-leden op het bestaan van die regel moeten kunnen vertrouwen. Dat is de functie van de openbaar geregistreerde akte van splitsing.
Het doel van het VvE non-concurrentiebeding ziet op onderlinge bescherming van VvE-leden, die gezamenlijk de kosten en schulden van een VvE dragen. De strekking ziet niet op het moedwillig beperken van de mededinging.
Strijd met het mededingingsrecht
Het doel van het Europese Mededingingsrecht is het creëren van eerlijke concurrentie tussen ondernemingen ter bescherming van de consument. Kortom, de consument staat centraal. In de kwestie was dat niet zo. Het waren twee zakelijke partijen (met winstoogmerk) die zich op artikel 6 Mw beriepen. Te weten de onderneming die wilde concurreren en de verhuurder van die bedrijfsruimte.
De Mededingingswet bestrijdt kartelovereenkomsten. Daarop gelden uitzonderingen. Namelijk overeenkomsten die van gering belang zijn en weinig gevolgen voor de markt hebben, maar juist nuttig zijn voor de samenwerking tussen MKB ondernemingen. In deze casus draaide het om haarsalons binnen een winkelcentrum, hetgeen, met alle respect, voor de Europese en Nederlandse markt van gering belang zal zijn.
In een Europese rechtszaak was een vergelijkbaar beding aan de orde. Het betrof een handelshuurovereenkomst van een supermarkt (in een winkelcentrum). Die clausule gaf de zittende huurder (van de supermarkt) het recht zich te verzetten tegen de verhuur van andere winkelruimte als supermarkt. Eindconclusie in deze zaak: de strekking van die clausule was niet mededinging beperkend.
Strijd met het bewijsrecht
Voor artikel 6 Mw geldt een zware bewijslast voor de partij die zich erop beroept: Alle relevante (economische) feiten en omstandigheden moeten onderbouwd worden zodat een voldoende adequaat en gefundeerd (economisch) partijdebat mogelijk wordt gemaakt. Pas als alle factoren van marktanalyse aanwezig zijn waaruit blijkt dat de mededinging de betreffende markt daadwerkelijk merkbaar beperkt, kan het beding als nietig worden beschouwd.
Meer specifiek moet het volgende worden toegelicht (en aangetoond): de geografische markten en productmarkten, de percentages van marktaandelen op de desbetreffende markten, een zorgvuldige marktafbakening, de relevante marktstructuur en marktkenmerken (consumptiegewoonten), het daadwerkelijke functioneren van de relevante markt(en), het effect van de gestelde inbreuken, de beschikbaarheid van en toegang tot commercieel onroerend goed in de afzetgebieden en het bestaan van economische, administratieve of regelgevende hinderpalen die in de weg staan aan de komst van nieuwe concurrenten, zie deze uitspraak.
(Dit artikel werd gepubliceerd in het VastgoedJournaal)
Conclusie: het VvE non-concurrentiebeding is in essentie niet nietig.
Vragen over het VvE-recht?
U kunt altijd vrijblijvend contact opnemen en gebruikmaken van het gratis spreekuur.
Neem contact op met onze specialist mr. Sebastiaan Kieffer
